مبانی نظری و نحوه رویکرد تحلیل اقتصاد حقوق و اعمال آن در حقوق ایران
مقاله‌ای در چارچوب گزارش مأموریت علمی
یکساله در دانشگاه برکلی – آمریکا
دکتر ایرج بابایی
عضو هیأت علمی دانشکده حقوق و علوم سیاسی
دانشگاه علامه طباطبائی
1385
فهرست مطالب
مقدمه. 4
1- شکل گیری و تعریف حقوق و اقتصاد 4
2- توسعه مطالعات حقوق و اقتصاد 8
1) آموزه‌های واقع گرایی حقوقی بستر و مبنای تئوریک حقوق و اقتصاد 14
مکتب شکل گرایی در حقوق. 14
مخالفت با آموزه‌های مکتب شکل گرایی در حقوق – مکتب واقع گرایی در حقوق. 17
ریشه‌های تحلیل اقتصادی حقوق در مکتب واقع گرایی حقوق. 22
2) پیش فرض نحوه رفتار افراد در تحلیل اقتصادی اقتصاد : فرض رفتار انسان معقول و متعارف درحداکثر کردن سود و حداقل کردن هزینه 24
1- تئوری رفتار و نحوه انتخاب انسان معقول. 25
2- ملاحظات راجع به ارزش فرض رفتار معقول در حقوق. 27
3) افزایش کارآیی و حداکثر کردن ثروت به عنوان مبنای ارزیابی و هدف حقوق. 35
الف - تعریف کارایی و ملاکهای کارآیی. 35
ب- تحلیل اقتصادی توصیفی و دستوری و نقش عامل کارآیی در مباحث مربوط. 39
ج – راهی میانه در لحاظ نقش کارآیی اقتصادی در مباحث حقوقی و تعدیل هدف حقوق و اقتصاد 44
4) لحاظ عامل کارآیی اقتصادی در حقوق – نمونه‌ای از تحلیل اقتصادی حقوق مسئولیت.. 47
الف- نظریه کاوز. 47
ب- تفسیرها و ملاحظات راجع به نظریه کاوز. 54
5- تحلیل اقتصادی حقوق و حقوق ایران. 61
الف- منطق و وضعیت حقوقی ایران. 61
1) طبیعت دوگانه فقهی و حقوق جدید غیر دینی. 61
2) پیچیدگی و ابهام در حقوق ایران و راه حلهای فقهی. 63
3) حاکمیت منطق شکل گرایی بر نحوه استدلال و بهره گیری از منابع حقوق در ایران. 65
ب – راهیابی حقوق و اقتصاد به حقوق ایران. 66
1) حقوق و اقتصاد و منطق فقه اسلامی و حقوق جدید در ایران. 66
2) کدامین حقوق و اقتصاد برای ایران. 68
3) قواید ورود تحلیل اقتصادی حقوق به حقوق ایران. 69
باسم الحقّ
حقوق و اقتصاد و حقوق ایران
مبانی نظری و نحوه رویکرد نحلیل اقتصادی حقوق و اعمال آن در حقوق ایران
مقدمه
1- شکل گیری و تعریف حقوق و اقتصاد
دانش حقوق به صورت سنتی به شناخت قواعد رسمی حاکم بر روابط افراد و سازمانها و تعیین حقوق و تکالیف افراد اطلاق می شود. این حقوق و تکالیف و قواعد بسته به مکاتب فکری و فلسفی مختلف، از منابع گوناگونی همچون فطرت، منابع دینی، دولت، جامعه و تاریخ استخراج می‌شده است.
به این نحو، حقوقدان به عنوان شخصی مطرح بوده که بایدها و نبایدهای ناشی از منابع حقوقی فوق را می‌شناسد و با نحوه اعمال این قواعد برای تعیین حکم موضوعات در اختلافات و موضوعات خارجی آشناست. از این منظر، حقوق همچون دانشی مستقل از دیگر دانش‌های اجتماعی با موضوع معین و متفاوت از دیگر معارف بشری مطرح است که قواعد و منطق خود را دارد.
ولی گرایشات فکری جدید در حوزه علوم انسانی، موجب شد که اهمیت و نقش قواعد حقوقی در روابط اجتماعی و اقتصادی مورد توجه دیگر علوم قرار گیرد و ارتباط متقابل قواعد حقوقی و نهادهای اقتصادی اجتماعی مورد بحث قرار گیرد. در همین راستا، بحثهای اقتصاددانان، جامعه شناسان، روانشناسان و فلاسفه در خصوص ارتباط حقوق و دیگر علوم اجتماعی و انسانی طی دو قرن اخیر شکل گرفته و آغاز نگاهی بین رشتهای در دنیای حقوق شده است. در این میان مباحثی که توسط اقتصاددانان راجع به نقش قواعد حقوقی در نهادها و روابط اقتصادی و ریشۀ حقوقی نظامهای اقتصادی که از آغاز با بحثهای اقتصاددانای همچون آدام اسمیت مطرح شده، بیانگر توجه و ارتباط ویژه علم اقتصاد و حقوق بوده است[1].
از طرف دیگر، بروز مکاتب فکری جدید نزد حقوقدانان و نگاه ایشان به حقوق به عنوان ابزار مهندسی اجتماعی که در صدد تحقق اهداف خاص اجتماعی، اقتصادی و سیاسی است سبب شد که حقوقدانان نیز به نوبه خود به مطالعه و به کارگیری دیگر علوم اجتماعی در حوزه حقوق به منظور شناخت روابط و قواعد حاکم بر جامعه و نیازهای آن بپردازند تا حقوق را منطبق با واقعیات اجتماعی در جهت نیل به اهداف مورد نظر به کار گیرند. به این نحو مطالعات و ملاحظات میان رشتهای حقوق و دیگر علوم اجتماعی (اقتصاد، جامعه شناسی، روانشناسی، سیاست) بین حقوقدانان نیز به خصوص از نیمه‌های قرن بیستم میلادی توسعه یافت.
در بین مطالعات میان رشتهای حقوق، حقوق و اقتصاد به عنوان بارزترین و پیشرفته‌ترین این مطالعات قابل توجه ویژه است. همانطور که گفته شد، توجه به رابطه حقوق واقتصاد از دو قرن پیش مورد توجه و مطالعه دانشمندان علم اقتصاد قرار گرفته است. ولی این مطالعات دچار تحولات عمده‌ای شده است و به خصوص مطالعه حقوق و اقتصاد از دهه 1960 میلادی با انتشار مقاله رنالد کاوز وارد مرحله جدیدی شده و از این تاریخ عملاً رشته مطالعاتی جدیدی با عنوان تحلیل اقتصادی حقوق یا حقوق و اقتصاد به وجود آمده و مطالعات وسیعی توسط حقوقدانان و اقتصاددانان در این باره صورت گرفته است. در واقع، علیرغم آنکه توجه حقوقدانان به مسائل اقتصادی و نقش حقوق در روابط اقتصادی، از یک سو، و توجه و مباحث اقتصاددانان نسبت به پدیده حقوق و نقش آن در سازمان و روابط اقتصادی ، از سوی دیگر، سابقه‌ای دیرین دارد، حقوق و اقتصاد به معنای جدید تنها حدود پنجاه سال (در آمریکا و بیش از دو دهه در دیگر کشورهای پیشرفته اقتصادی) قدمت دارد. طبیعت مطالعات حقوق واقتصاد جدید و قدیم تفاوتهای اساسی دارند. موضوع این مقاله بررسی حقوق و اقتصاد جدید است. برای تبیین موضوع مورد بحث این مقاله، مناسب است اختلاف رویکرد و ماهیت مباحث حقوق و اقتصاد قدیم و جدید روشن شود.
مشخصه رویکرد سنتی اقتصاد به حقوق این بوده که اقتصاددانان حقوق را به عنوان چهره‌ای از مطالعه سیستم اقتصادی می‌دیده‌اند. این نگاه، مطالعه حقوق را بیشتر به عنوان یکی از عناصر مطالعه سیستم اقتصادی در نظر می‌گرفت و توجه چندانی به شناخت اثر محرکها و قواعد حقوق بر نحوه رفتار اقتصادی افراد نداشت. هدف اصلی این تحلیل‌ها یافتن مبانی حقوقی سیستم اقتصادی و همچنین آثار تغییرات حقوقی در سیستم اقتصادی و به خصوص نحوه اختصاص و توزیع ثروت در جامعه بوده است. این رویکرد بر این تصور استوار است که، با توجه به مسأله محدودیت منابع اقتصادی، نظام اقتصادی و بازار بر اساس سیستم حقوقی اداره می‌شود که به وسیله تعریف حقّ و تعیین نحوه ایجاد و اصلاح حقوق و تکالیف، نحوه اختصاص و توزیع قدرت و ثروت و فرصت‌ها را در مسیر خاصی قرار می‌دهد.
علاوه بر این، در این رویکرد برخی به دنبال تبیین آثار سیستم اقتصادی بر حقوق بوده‌اند. این رشته از تحقیقات بر این تصور استوار است که نظام اقتصادی عامل مؤثری در شکل گیری و تغییر قواعد حقوقی است و موجب تغییرات حقوقی خاصی می‌شود که به نوبه خود این قواعد در نظام اقتصادی تاثیر گذار خواهند بود. قدرتهای اقتصادی به صورت عوامل مشوق یا مانع تغییراتی در حقوق برای ایجاد منافع اقتصادی جدید یا دفاع از منافع اقتصادی قدیمی عمل می‌کنند. به این نحو حقوق به عنوان ابزاری برای کنترل و رقابت منافع مختلف اقتصادی در سطح دولتها لحاظ شده است.
ولی حقوق واقتصاد جدید، نگاهی متفاوت به رابطه حقوق و اقتصاد دارد و مطالعات انجام شده در مسیری متفاوت قرار گرفته است. در واقع، شاخصه حقوق و اقتصاد جدید اعمال ابزار تحلیل اقتصادی (و مشخصاً اقتصاد خرد و سیستم قیمت) در روابط و زمینه‌هایی است که تا این زمان در حیطه مسائل اقتصادی شمرده نمی‌شد. این امر نمایانگر پدیده جدیدی است که در آن تحلیل اقتصادی به عنوان رویکرد و روش یا ابزاری قابل اعمال در تمامی جنبه‌های زندگی اجتماعی که در آن انتخاب صورت می‌گیرد، لحاظ می‌شود. در این رویکرد اثر حقوقی به مثابه قیمت ضمنی رفتار لحاظ شده و عکس العمل افراد (یا سازمانها) به این قیمت‌ها (قواعد حقوقی) می‌تواند به همان نحوی که پاسخ به قیمت‌ها مورد تحلیل قرار می‌گیرد تحلیل شود. به این نحو تئوری و تحلیلهای سیستم قیمت (یا به تعبیری اقتصاد خرد) در مورد روابط و مسائل حقوقی اعمال می‌گردد. به عنوان مثال فرض کنیم که مجازات تجاوز به مال دیگری افزایش یابد. می‌توان این تغییر را همچون افزایش قیمت تجاوز به حدود قانونی تعبیر نمود و در نتیجه پیش‌بینی کرد که تجاوز کمتری تحقق یابد[2].
هدف این تحلیل جدید تبیین چگونگی تأثیر قواعد حقوقی – به واسطه ایجاد انگیزه عمل یا ترک عمل - بر رفتار افراد است. اختلاف اساسی بین فرض انسان عاقل و الگوی رفتاری او در بین حقوقدانان و تحلیل گران اقتصادی حقوق وجود دارد: در نگاه سنتی حقوق، افراد به این معنی عاقل فرض می‌شدند که بر اساس هنجارها و سنتهای جامعه، آنچنان‌که در قواعد حقوقی منعکس شده، رفتار می‌کنند؛ ولی تحلیل اقتصادی حقوق، قواعد حقوقی را به عنوان انگیزه‌های رفتاری لحاظ می‌کند که افراد با لحاظ آنها در پی حداکثر کردن منافع خود هستند. در این نگرش قواعد حقوقی همچون قیمت کالاها و سرویس لحاظ می‌شوند که افراد با توجه به عواقب افعال و آثار هر اقدام برای نیل به منافع خود محاسبه سود و زیان می‌کنند و اعمال خود را برای نیل به حداکثر منفعت بر آن اساس تنظیم می‌نمایند. از این دید حتی عمل خلاف مقررات قانونی در مواردی که منافع بیشتر افراد را تامین کند، در چارچوب رفتار عقلایی قرار می‌گیرد. لذا تغییر قواعد حقوقی، موجب تغییر در محاسبه افراد خواهد شد و رفتار آنها بر اساس نتایج این محاسبه تغییر خواهد یافت.
نکته اساسی حقوق و اقتصاد جدید در ورود عامل بهره‌وری و کارایی اقتصادی در شکل دادن به قواعد حقوقی است. در واقع، بر خلاف حقوق سنتی که قواعد حقوقی را در چارچوب و برای تامین «عدالت و انصاف» می‌دید، حقوق واقتصاد کارایی اقتصادی را به عنوان هدف و پارامتر اصلی قواعد حقوقی در نظر می‌گیرد و تحلیلهای خود از قواعد حقوقی را بر اساس میزان کارایی ترسیم می‌کند و پیشنهاد ایجاد یا اصلاح قواعد حقوقی را برای نیل به کارایی بیشتر ارائه می‌نماید.
به این نحو دو فرق اساسی بین حقوق و اقتصاد قدیم و جدید به چشم می‌خورد: از طرفی، حقوق واقتصاد قدیمی به بررسی روابط دو علم و شاخه اجتماعی متفاوت حقوق واقتصاد می‌پردازد؛ ن در حالی‌که تحلیل اقتصادی نوین راجع به اعمال تئوری اقتصادی برای تحلیل نحوه رفتار افراد در زمینه روابط حقوقی است و ارتباط چندانی با مبانی حقوقی سیستم اقتصادی ندارد. از طرف دیگر، حقوق و اقتصاد قدیمی بیانگر وجوه مختلف پدیده‌ها و روابط اجتماعی است و رویکردی بین رشتهای بین حقوق واقتصاد به عنوان ترجمان جنبه‌های مختلف حیات اجتماعی دارد. ولی حقوق و اقتصاد جدید، در واقع ورود منطق و روش اقتصاد در حقوق است. در این رویکرد، تحلیل انتخاب عاقلانه که مبنای تحلیل اقتصاد خرد شمرده می‌شود به عنوان کلید فهم نحوه رفتار انسانها در زمینه‌های مختلف زندگی اجتماعی لحاظ شده و این نحوه انتخاب در زمینه روابط حقوقی مورد بحث قرار گرفته است[3].
از توضیحات فوق علت لحاظ انتشار مقاله کاوز به عنوان نقطه شروع مباحث حقوق واقتصاد جدید روشن می‌شود. در واقع، از دهه 1920 تحلیل اقتصادی حقوق در قالب اعمال تحلیلهای اقتصادی برای تعیین قواعد حقوقی کارآمد در حوزه فعالیتهای اقتصادی در آمریکا گسترش یافته بود و مباحث راجع به حقوق رقابت و ضد انحصار که از منطق مشابه تحلیل اقتصادی حقوق جدید پیروی می‌نماید از نمونه‌های بارز آن است. ولی طبیعت کاملاً اقتصادی این رشته از مطالعات و وابستگی کامل قواعد حقوقی به تحلیلهای اقتصادی در این زمینه، سبب شده که زمان شروع و گسترش این مباحث به عنوان نقطه شروع تحلیل اقتصادی حقوق نوین مدّ نظر قرار نگیرد. کاوز برای اولین بار از روش تحلیلی اقتصاد خرد برای مطالعه و بررسی مباحثی در زمینه حقوق مسئولیت مدنی و مزاحمت استفاده کرد و راهی نوین در تحلیل موضوعاتی که تا پیش از این در انحصار تحلیلهای سنتی حقوق بود باز نمود. از این تاریخ این رشته گستردگی بسیار یافته و مورد توجه بسیار حقوقدانان و اقتصاددانان قرار گرفته و به عنوان یک رشته علمی مطرح شده است.
به این نحو می‌توان حقوق واقتصاد[4] را اینگونه تعریف نمود
حقوق و اقتصاد به علمی اطلاق می‌شود که در آن تئوری اقتصادی (اساساً اقتصاد خرد) برای تحلیل شکل گیری، ساختار، روال و آثار اقتصادی حقوق و نهادهای حقوقی اعمال می‌شود[5].
مباحث حقوق و اقتصاد هم در بعد توصیفی و هم دستوری گسترده شده است. در مباحث توصیفی به توضیح قواعد حقوقی و آثار آن بر نحوه رفتار افراد بر اساس مدلهای اقتصادی رفتار انسانها پرداخته شده و نحوه اتخاذ تصمیمات قضایی و قانونی و نحوه عمل افراد در مقابل قواعد حقوقی تبیین شده است. در مباحث دستوری حقوق و اقتصاد، چگونگی نیل به کارایی بیشتر از طریق قواعد و تصمیمات حقوقی و لحاظ عامل کارایی در این قواعد مورد بحث قرار گرفته است[6].
تحلیل اقتصادی حقوق انقلابی در روش تحقیق در حقوق به ارمغان آورده است. اقتصاد هر عیب و نقصی که داشته باشد، کوششی مبتنی بر روشهای علمی تحقیق است که در پی شناخت موضوعات اجتماعی و انسانی است. استفاده از این علم در حقوق حداقل موجب شده که روشها و مبانی تحقیق که در دیگر زمینه‌های علوم اجتماعی به کار برده می‌شود در زمینه حقوق نیز اعمال گردد. در واقع، حقوقدانان کمتر از روشهای تحقیقی معمول در دیگر علوم انسانی استفاده کرده و مباحث و تحقیقات خود را در قالبی غیر از فرضیه و مطالعه داده‌ها و سعی در نفی یا اثبات نظریه و فرضیه خود از طریق تحلیل این داده‌ها انجام داده‌اند. ولی حقوق و اقتصاد این امکان را برای حقوق به وجود آورده تا از روشهای تحقیق علمی در مباحث خود بهره برند و این روشها را در مباحث حقوقی وارد نمایند[7].
در چارچوب حقوق و اقتصاد نوین، اقتصاد نظریه‌ای علمی برای پیش بینی آثار قواعد حقوقی بر رفتار افراد ارائه می‌نماید. از این دید، اقتصاد مفیدترین رشته علوم اجتماعی برای حقوق است. علاوه بر این، این علم ابزار مناسبی را برای ارزیابی حقوق و سیاست در اختیار قرار می‌دهد. همانطور که گفته شد، از منظر مکاتب نوین، حقوق تنها مجموعه‌ای از بحثهای تکنیکی و قواعد دستوری نیست، بلکه ابزاری برای نیل به اهداف مهم اجتماعی است. برای شناخت آثار حقوق بر این اهداف، حقوقدانان و قانونگذاران باید روشی برای ارزیابی داشته باشند. اقتصاد آثار سیاستها بر کارایی را پیش‌بینی می‌کند و به این نحو ابزاری مناسب برای ارزیابی نحوه تاثیر قواعد حقوقی بر کارایی اقتصادی و نحوه تقسیم و اختصاص امکانات در جامعه را در اختیار قرار می‌دهد.
2- توسعه مطالعات حقوق و اقتصاد
از زمان مطرح شدن حقوق و اقتصاد، این علم در کشورهای توسعه یافته اقتصادی گسترش بسیاری یافته است و دلایل بسیاری برای گسترش بیش از پیش تمایل جامعه علمی برای شناخت و تحقیق در زمینه حقوق و اقتصاد وجود دارد. انجمن‌های علمی متفاوتی در این باره ایجاد شده است: انجمن حقوق واقتصاد آمریکا[8]، انجمن حقوق و اقتصاد کانادا[9]، انجمن حقوق و اقتصاد اروپایی[10]، انجمن حقوق و اقتصاد استرالیا[11]، انجمن حقوق و اقتصاد آمریکای لاتین[12] و طی چند سال اخیر انجمن حقوق و اقتصاد کشورهای خاور دور. هر یک از کشورهای عضو این انجمن‌های قاره‌ای، انجمن حقوق واقتصاد مستقل خود را نیز دارند. از طرف دیگر، انتشارات وسیعی به منعکس کردن مباحث و تحقیقات این رشته اختصاص یافته است: مجلات تخصصی همچون مجله حقوق واقتصاد[13]، مجله مطالعات حقوقی[14]، نشریه آمریکایی حقوق و اقتصاد[15]، مجله حقوق، اقتصاد و سازمان[16]، نشریه انتخاب عمومی[17]، نشریه اقتصاد سیاسی حقوق اساسی[18]، نشریه بین‌المللی حقوق و اقتصاد[19] و مجله اروپایی حقوق و اقتصاد[20]. در سال 2000 دائره المعارف حقوق و اقتصاد به همت دو استاد اروپایی (باوندوین و دو جیست)[21] در 5 جلد منتشر شد[22]. همچنین چهار سالنامه تحقیقاتی (نشریه اقتصادی دیوانعالی کشور[23]، تحقیق در حقوق و اقتصاد[24]، اقتصاد روابط حقوقی[25] و افق نو در حقوق و اقتصاد[26]) به این موضوع اختصاص یافته و بسیاری از مجلات سنتی اقتصادی و حقوقی نیز مرتباً مقالاتی راجع به حقوق و اقتصاد چاپ می‌کنند.
وسعت و اهمیت این ادبیات به نحوی بوده که مجله ادبیات اقتصادی آمریکا از سال 1971 حقوق و اقتصاد را به عنوان رشته مستقلی در زمره تقسیم بندی علوم اقتصادی منظور نموده است. انجمن مدارس (دانشکده‌های) حقوق آمریکا از سال 89-1988، حقوق و اقتصاد را به عنوان رشته مستقل مطالعات حقوقی منظور نموده است. در اکثر مدارس حقوقی آمریکا (از جمله هاروارد، برکلی، استنفرد، ییل، کلومبیا، جرج میسون)، حقوق و اقتصاد جزو موضوعات درسی و تحقیقی است و وب سایتهای متعددی در این باره ایجاد شده است. علاوه براین در دهه اخیر شاهد تاسیس برنامه اروپای مشترک اراسموس در حقوق و اقتصاد، مدرسه اروپایی سازمان اقتصادی نوین و نشریه حقوق و اقتصاد اراسموس (که مجله اینترنتی آزاد و مجانی با امکان ارتباط مستقیم حقوقدانان، دانشگاهیان و اقتصاددانان) بوده‌ایم. همچنین از چند دهه پیش کارگاههای آموزشی متعددی در زمینه حقوق واقتصاد برای اساتید، قضات و اقتصاددانان در آمریکا اجرا شده است. بنابر برآوردهای انجام شده هم اکنون بیش از هزار استاد و قاضی متخصص در زمینه حقوق واقتصاد مشغول هستند که بیانگر وسعت بسیار این رشته جدید علمی و رشد کم نظیر آن طی مدت نسبتاً اندک است[27].
در نگاهی از درون حقوق و اقتصاد، حقوق و اقتصاد شاهد رشد در دو جهت متفاوت بوده است. از یک سو، حقوق و اقتصاد در زمینه‌های حقوقی مختلف مطرح شده و از مطالعه آنچه ارتباط نزدیکی با روابط اقتصادی دارد، همچون حقوق قراردادها، مسئولیت مدنی، اموال، مالکیت معنوی و حقوق تجارت، به دیگر زمینه‌های حقوقی مانند تحلیل اقتصادی حقوق خانوده، حقوق اساسی و حقوق انتخابات تسری یافته است. این مطالعات با استفاده از مدلهای سنتی اقتصاد خرد – تئوری انتخاب معقول و تئوری بازیها- در مسائل و تصمیمات مختلف حقوقی عملی گردیده است. این ادبیات به یمن توسعه تحقیقات تجربی و تحلیل داده‌های حقوقی و اقتصادی و رفتاری مربوط به هر حوزه و اعمال روشهای اقتصادی برای آزمون صحت تحلیل‌ها و پیش‌بینی و پیشنه‌ها بر اساس داده‌های جدید عملی شده و موجب گستردگی هر چه بیشتر یافته‌های علمی و شمول بیش از پیش تحلیل اقتصادی شده است. همچنین محققان و دانشگاهیان به مطالعات تطبیقی حقوقی و یا مطالعه روابط بین هنجارهای اجتماعی و حقوق از طریق ابزار تحلیل اقتصادی پرداخته‌اند. به این نحو در بطن تحلیل اقتصادی حقوق، رشته‌های مطالعاتی گوناگونی ایجاد شده است[28].
از طرف دیگر، در طی سالها جریانی انتقادی در بطن حقوق و اقتصاد شکل گرفته که با دیدی منتقدانه به پیش‌فرضها و مبانی و آنچه از دیرباز جزو مسائل پذیرفته شده حقوق و اقتصاد بوده می‌نگرد و در پی تعریفی مجدد از پیش‌فرضها و اصلاح آنها و زیر سؤال بردن بسیاری از اعتقادات پذیرفته شده تحلیل اقتصادی حقوق است. به عنوان نمونه فرض و مدل رفتار انسان معقول که مبنای معمول تحلیلهای اقتصادی و بالطبع حقوق و اقتصاد است از سوی این جریان به شدت زیر سؤال رفته است؛ یا نحوه برخورد کاوز و دیگر پیروان او با مسائل حقوقی و تعیین قواعد حقوقی به چالش کشیده شده و رویکرد متفاوتی نسبت به نحوه تعیین و ارزیابی قواعد حقوقی پیشنهاد شده است. همچنین برخی در مورد نقش کارایی در قواعد حقوقی و انتظاری که از حقوق و اقتصاد در شناخت و راهنمایی حقوق می‌رود، آنچنان که در معمول ادبیات این علم مطرح شده، تردیدهای جدی وارد کرده‌اند. به عنوان مثال در ادبیات انتقادی، کارایی اقتصادی در کنار دیگر اهداف حقوقی در نظر گرفته شده و نقش کارایی اقتصادی در قواعد حقوقی تعدیل شده است. البته این بخش از ادبیات حقوق و اقتصاد غیر از مخالفتهای جدی است که توسط دیگر متخصصان حقوقی یا اقتصادی نسبت به این علم صورت گرفته و منکر اصالت یا علمی بودن یا مفید بودن آن شده‌اند. در واقع، این بخش از ادبیات حقوق و اقتصاد، نگاه انتقادی از درون جریان حقوق و اقتصاد است که گاه توسط متخصصین برجسته یا حتی بنیانگذاران این علم صورت گرفته و حرکتی برای تکمیل و تعالی هر چه بیشتر این علم به شمار می‌رود[29].
معرفی مطالب این مقاله
علیرغم توسعه حقوق و اقتصاد در ادبیات حقوقی و اقتصادی بسیاری کشورها و منافعی که از این علم برای حقوق متصور است، متاسفانه مباحث این علم هنوز به ایران وارد نشده است و جامعه حقوقی ایران نسبت به مباحث این علم بیگانه‌اند[30]. این در حالی است که طی سالهای اخیر، گرایش جدید حقوق اقتصادی جزو رشته‌های کارشناسی ارشد حقوق منظور شده و اولین دوره‌های این رشته در دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی آغاز شده است. تحلیل اقتصادی حقوق جزو دروس اصلی این رشته پیش بینی شده است. ولی هنوز مبانی و روشها و مباحث مختلف این علم برای اساتید و دانشجویان ایرانی بسیار مبهم و ناشناخته است.
در این مقاله سعی شده مبانی فکری و نحوه رویکرد و تئوری کلی حقوق و اقتصاد به مسائل حقوقی به نحو بسیار فشرده ارائه شود و سپس به نقشی که حقوق و اقتصاد می‌تواند در حقوق ایران داشته باشد نگاهی گذرا شود. نویسنده امیدوار است با ارائه تصویری کلی از این علم، قدمی مفید در جهت ورود معرفت جدیدی به حوزه حقوق ایران بر داشته شود.
توجه به دیگر رشته‌های علوم انسانی در مطالعات حقوقی و مشخصاً حقوق و اقتصاد بر نگاه و نظریه حقوقی خاصی استوار است. در واقع، مکتب واقع گرایی حقوقی که به حقوق به عنوان ابزاری برای تحقق اهداف خاص اجتماعی نگاه می‌کند و آنرا به شناخت مجموعه‌ای از قواعد و دستورها منحصر نمی‌بیند، استوار است. در بخش اول مقاله به معرفی این نظریه حقوقی می‌پردازیم و آن را با مکتب شکل گرایی حقوق مقایسه خواهیم کرد.
سپس در بخش دوم، پیش فرض و مدل اصلی که در تحلیل اقتصادی حقوق به کار برده می‌شود، یعنی فرض الگوی رفتار انسان معقول معرفی خواهد شد. الگوی رفتار انسان معقول ابزار اصلی تحلیل نحوه تاثیر قواعد حقوقی بر رفتار اجتماعی، پیش‌بینی رفتار افراد در مقابل قواعد حقوقی در آینده و لذا ارزیابی میزان کارایی آنها محسوب می‌شود. مطابق این الگو افراد با مطالعه و شناخت آثار و پی‌آمدهای هر امر و سود و زیانی که برایشان در بر دارد تصمیم می‌گیرند و راهی را که از آن حداکثر بهره‌وری با حداقل هزینه حاصل می‌شود برمی‌گزینند. علیرغم آنکه این پیش فرض نقش اساسی را در حقوق و اقتصاد بازی می‌کند، مورد تردید و انتقاد بسیار نیز قرار گرفته و الگوهای دیگری در این باره مطرح شده است که در این بخش معرفی خواهد شد.
تحلیل اقتصادی حقوق، کارآیی اقتصادی را به عنوان هدف اصلی قواعد حقوقی لحاظ می‌کند. در پی ورود این معیار به عنوان میزان و هدف اصلی حقوق، این علم روال شکل‌گیری و اعمال قواعد حقوقی را در سایه این معیار بررسی می‌کند و از این مفهوم به عنوان معیار اصلی ارزیابی قواعد حقوقی استفاده می‌کند. لذا شناخت این مفهوم و برداشتهای مختلف از آن، ارزیابی نقش آن در حقوق و شناخت ملاحظات و انتقادات راجع به مفهوم و نقش کارایی یا حداکثر کردن ثروت یا مطلوبیت در حقوق، از عمده‌ترین مباحث پایه‌ای این علم محسوب می‌شود. این موضوع در مبحث سوم مطرح می‌گردد.
پس از معرفی مبانی و پیش‌فرض تحلیل اقتصادی حقوق و روشن شدن هدفی که این رویکرد برای حقوق در نظر دارد، در بخش بعدی مقاله نمونه‌ای از تحلیل اقتصادی حقوقی را مطرح شده است. در این بخش به بیان نظریه و تحلیل کاوز در مقاله بنیادین «مسأله هزینه اجتماعی» که به تحلیل بحث مزاحمت و ایراد خسارت به همسایگان ناشی از فعالیتهای همسایه در ملک خود اختصاص دارد، خواهیم پرداخت. در این بحث سعی شده نحوه رویکرد و نگرش این علم به حقوق معرفی شود و تفاوت آن با رویکرد سنتی حقوق تبیین گردد.
نهایتاً در بخش پایانی به اجمال وضعیت حقوق ایران در مورد نگرش به حقوق و جایگاهی را که می‌تواند تحلیل اقتصادی حقوق در ایران داشته باشد مورد بررسی قرار می‌دهیم. در این بخش سعی شده راههای ورود نگرش و مباحث حقوق و اقتصاد به حقوق ایران و آثار مثبتی که می‌تواند برای حقوق ایران به ارمغان آورد تبیین شود. راهیابی افکار واقع گرایی در اندیشه حقوقی ایران و ورود کارایی به عنوان یکی از عناصر اصلی شکل گیری و تفسیر و اعمال قواعد حقوقی و سوق دادن این نظام حقوقی به سوی کارایی هر چه بیشتر، به عنوان دو اثر عمده‌ای که می‌توان از ورود نگاه حقوق و اقتصاد به حقوق ایران انتظار رود، مطرح شده‌اند. در این مباحث توجه خاص به جایگاه فقه اسلامی در حقوق ایران و آشتی پذیری نگاه حقوق و اقتصاد با این جنبه از حقوق ایران شده است.
کوشش در معرفی نگاهی کلی به حقوق و اقتصاد و موقعیت حقوق ایران نسبت به مبانی و مباحث آن در قالب یک مقاله موجب شده که مباحث مطرح شده در کمال اختصار و گاه اجمال باشد. گاه نتایج مطالعات و مقالات بسیاری تنها در قالب یک پاراگراف آمده است و لذا احساس اجمال و ابهام در مطالب ارائه شده امری کاملاً طبیعی است. ولی نویسنده این مقال امیدوار است بتواند تصویری کلی از این علم گسترده را که تا به حال از دید جامعه حقوقی و اقتصادی ایران مخفی مانده ارائه دهد و زمینه تحقیقات و مطالعات بیشتری را در این باره فراهم کند. در این راستا مراجع ذکر شده در هر مبحث می‌تواند به عنوان منابع مفید تحقیقات و تفصیل مباحث مربوطه مورد استفاده قرار گیرد.
1) آموزه‌های واقع گرایی حقوقی بستر و مبنای تئوریک حقوق و اقتصاد
*ریشه‌های تحلیل اقتصادی حقوق و دیگر مطالعات میان رشتهای حقوق را باید در آموزه‌های جریان فکری واقع گرایی در حقوق[31] جستجو کرد. در نگاه واقع گرایان، حقوق علمی مستقل و بی نیاز از دیگر علوم اجتماعی نیست و شناخت آن نیاز به شناختن جنبه‌های مختلف انسان و زندگی اجتماعی او دارد و تنها آشنایی با قواعد حقوقی از مجرای مقررات و آرائ دادگاهها کفایت نمی‌کند. تحلیل اقتصادی حقوق که در واقع اعمال قواعد اقتصادی در تحلیل پدیده‌های حقوقی است، بر اساس نگاه واقع گرایان به حقوق شکل گرفته است.
از آنجا که مهد حقوق و اقتصاد در آمریکا بوده و به خصوص در این کشور گسترش یافته و از آنجا به دیگر کشورها وارد شده است، مباحث این بخش عمدتاً متوجه تحولات نظریات حقوقی در آمریکا خواهد بود.
نظریه واقع گرایی در حقوق، که از اوایل قرن بیستم در حقوق آمریکا شکل گرفت، واکنشی به جریان شکل گرایی در حقوق[32] بود. از آنجا که بسیاری از مباحث واقع گرایی حقوق در مقابله با شکل گرایی حقوق مطرح شده، لازم است برای درک صحیح واقع گرایی حقوق، نگاهی به آموزه‌های شکل گرایی حقوقی داشته باشیم.
مکتب شکل گرایی در حقوق
شکل‌گرایی حقوقی، حقوق را مجموعه‌ای از قواعد و مقررات می‌داند و حقوقدان را کسی که این قواعد حقوقی را می‌شناسد معرفی می‌نماید. به تعبیری این نگرش، به حقوق مانند قواعد علوم طبیعی می‌نگرد که به جای روابط مادی و فیزیکی در طبیعت، قواعد حاکم بر روابط اجتماعی افراد را همان قواعد موضوعه حقوقی می‌بیند و برای شناخت آن دقت در منابع رسمی حقوق و استخراج قواعد کلی معمول در این منابع رسمی را لازم و کافی می‌شمرد. بر خلاف گرایشات حقوق طبیعی یا دینی، در این مکتب، حقوق در پی جستجو برای یافتن اصول حقوق فطری یا دینی نیست، بلکه جستجو در یک نظام حقوقی و استخراج اصول و قواعد کلی و طبقه بندی مفاهیم حقوقی از مجرای احکام قضایی یا مقررات قانونی است[33]: روش اصلی در این گرایش تحلیل اصطلاحات و رابطه منطقی میان قواعد حقوقی است که به عنوان کبرای استدلالات در احکام قضایی و یا مقررات اعمال می‌شود[34].
شکل گرایی حقوقی در بسیاری از نظامها و دکترین حقوقی دنیا حاکم است و در آمریکا از نیمه دوم قرن نوزدهم انسجام یافت. مظهر این مکتب حقوقی در آمریکا، لانگدل رئیس دانشکده حقوق دانشگاه هاروارد بود که این فکر و نگاه به حقوق را در تعلیمات حقوقی این دانشگاه رواج داد و از آنجا به تمامی دانشکده‌ها و مراکز حقوقی آمریکا راه یافت. وی منشاء روش جدیدی در آموزش حقوق بود. او به همراه همکاران خود، بنیانگذار کتب مطالعه دعاوی[35] به عنوان روش اصلی آموزش حقوق بود. مطابق آموزه‌های این مکتب، علم حقوق منحصر به شناخت قواعدی است که از مطالعه و تحلیل آراء دادگاههای عالی استخراج می‌شود و حقوق نیز چیزی جز اعمال این قواعد کلی ثابت و مشخص بر موارد عینی خارجی (که در دعاوی تحت شکلهای مختلی ظهور می‌کند) نیست[36].
روش لانگدل و همفکرانش در مطالعه دعاوی استفاده از منطق ارسطویی و مشخصاً استقراء و قیاس منطقی برای ایجاد ارتباط بین قواعد حقوقی و احکام دادگاهها است. این مکتب با تمرکز بر آرائ دادگاهها و استخراج قواعد حقوقی از آنها کمک شایانی به شکل‌گیری و رشد حقوق به عنوان یک علم مستقل در آمریکا کرد، علمی که در آن، همچون علوم طبیعی و ریاضی، پاسخ هر مورد و دعوی لزوماً از یک راه حل و مفهوم کلی حقوقی استخراج می‌شود[37]. برخی نظریه پردازان حقوقی معتقدند که از منظر مکتب شکل گرایی حقوقی، حقوق علمی خالص و مستقل است که داده‌های آن تنها در آراء محاکم و منابع نوشته حقوق یافت می‌شود. بر پایه همین منابع شناخت حقوق است که می‌توان در مورد دعاوی جدید با استفاده از ابزار استدلال منطقی (قیاس و تشبیه) رأی صادر نمود[38].
به این نحو قاضی ایجاد کننده حقوق نیست بلکه او حقوق را تفسیر و اجرا می‌کند. او با قضاوت در دعاوی، قواعدی را که قبلاً وجود داشته با خرد قضایی خود کشف و اعمال می‌کند: قاضی از درون سیستم حقوقی (و نه ماورای آن) و بر اساس تجارب متکی بر فرهنگ و قواعد حاکم بر جامعه، عمل می‌کند و خود واضع حقوق نیست و سیاست قضایی و حقوقی را در جامعه ایجاد نمی‌کند[39]. همین تکیه بر روابط و قواعد حاکم بر جامعه و عمل به عنوان نماینده کل جامعه و نه سیاستگذار و تولید کننده حقوق، موجب احترام و مشروعیت احکام قضایی می‌شود[40].
در مکتب شکل‌گرایی حقوقی، حقوق همچون منظومه‌ای نظام یافته، به علم هندسه شباهت دارد: هر نظریه و قاعده‌ای حول محورهای کلی و مشخص شکل می‌گیرد و از آنها منتج می‌شود، قواعدی که از مشاهده آراء و اقدامات دادگاهها در دعاوی قبلی استخراج می‌شود. از این قواعد و محورهای کلی، افراد می‌توانند قواعد و احکام خاص بسیاری را استنتاج کنند. در مواقعی که آراء دادگاهها با این استنتاج و روال منطقی سازگار نیست، تلاش حقوقدانان و دانشگاهیان هوادار این مکتب فکری، منعطف به شناخت این موارد و دعوت به کنارگذاشتن آنها و بازگشت به قواعد و راه حلهایی است که با استنتاج منطقی از قواعد کلی حاصل می‌شود. در این صورت ، با برخورداری از هماهنگی منطقی، حقوق کامل و بی نقص می‌شود[41]. به این نحو هماهنگی و زیبایی هندسی و منطقی معیار صحت احکام و قواعد جزئی تر تلقی شده است.
شکل‌گرایی حقوقی پیوندهای بین حقوق و دیگر علوم اجتماعی را نادیده می‌گیرد و ارتباط حقوق را با دیگر نظریه پردازیها و مباحث و جریانات اقتصادی و سیاسی موجود در جامعه قطع می‌کند. حقوق در این منظر مساوی حقوق قضات است و به قواعد مجرد و شکلی خلاصه می‌شود: حقوق مجموعه‌ای از قواعد و احکام و نظریه‌های قضایی مستقل است که ابتکار حقوقدان و قضات در آن به حداقل می‌رسد و رجوع به اخلاق، شرایط اجتماعی، اقتصادی، سیاسی، ایدئولوژی و دیگر معارف خارج از قواعد حقوقی، محل و جایگاه خاصی ندارد[42].
البته شکل‌گرایی در حقوق آمریکا منشاء برکات بسیاری برای جامعه حقوقی این کشور بود. این مکتب جایگاه عالی برای حقوق و تحصیلات حقوقی در جامعه تعریف نموده و حقوق را به عنوان علم و فعالیتی مستقل و جدای از دیگر علوم و فعالیتهای سیاسی و قانونگذاری و رویه مردم عادی معرفی نمود. همچنین اعتقاد به استقلال حقوق، لزوم آموزش رسمی و جدی و وجود جامعه صنفی جداگانه‌ای را توجیه نمود. اعتقاد و همت نهضت شکل‌گرایی در حقوق منشاء تقسیم بندی‌های معمول در حقوق امروز (تقسیم به حقوق عمومی و خصوصی، حقوق قراردادها، حقوق تجارت، حقوق مسئولیت مدنی، حقوق کیفری، حقوق اداری ...) و استخراج و رواج بسیاری از قواعد کلی حقوقی و نظم منطقی در علم حقوق بوده است[43].
از دیگر آثار مکتب شکل گرایی، مشخصاً باید به تشکیل مؤسسه حقوق آمریکا اشاره کرد[44]. تحت تأثیر آموزه های شکل گرایی، در سال 1923 مؤسسه حقوق آمریکا به وسیله جمعی از قضات و حقوقدانان به منظور بیان صریح و روشن قواعد و اصول حقوق کامن لو و استفاده و راهنمایی جامعه حقوقی و تعریف معیارهایی روشن برای ارزیابی آراء دادگاهها تشکیل شد. نتیجه کار این مؤسسه در مجموعه‌های خاصی به چاپ می‌رسد و نقش سازنده و مؤثری در بیان اصول حقوقی آمریکا در زمینه‌های مختلف داشته است.
قابل ذکر است که قبل از توفق شکل‌گرایی، در آمریکا تئوری کلی برای حقوق معرفی نشده بود[45]. در این دوران حقوق ترکیبی از بحثهای تکنیکی مبتنی بر قصد افراد، اخلاق، سیاست، سابقه آراء قضایی و ملاحظات آزادی‌خواهی بود. جامعه حقوقی حقوق را به عنوان ابزاری برای تحمیل تعهدات اخلاقی بر شهروندان تلقی می‌کرد. حقوقدانان افراد متخصص در استفاده از خرد برای شناخت تعهدات اخلاقی و شکل دادن به حقوق در جهت رفاه عمومی بودند[46].
هدف قواعد حقوقی در این برهه تنها تشویق شهروندان به زندگی مطابق تعهدات اخلاقی نبود و وصول به مقاصد و فواید تجاری نیز همواره مد نظر بوده است. قضات و دانشگاهیان توجه ویژه‌ای به سابقه آراء محاکم داشتند چون آنها به عنوان منبع حقوق محسوب شده و به علاوه نشانگر هنجارهای اخلاقی و سیاسی حاکم بر جامعه بودند. در همین حال قضات با تکیه بر تفسیر آزاد، به ایجاد و تحول قواعد حقوقی به منظور هماهنگ کردن حقوق با بایدهای جدید اخلاقی و سیاست همت داشتند. این گرایش موجب می‌شد که قضات و حقوقدانان به درک هدف قواعد و سیستم حقوقی، تعهدات منصفانه و عرفی جامعه توجه خاصی داشته باشند[47].
مخالفت با آموزه‌های مکتب شکل گرایی در حقوق – مکتب واقع گرایی در حقوق
مخالفت با مکتب شکل‌گرایی حقوق از همان اواخر قرن نوزدهم در آمریکا آغاز شد. حقوقدانان برجسته‌ای همچون هولمز و کاردوزا، از قضات دیوانعالی آمریکا، و پوند، رئیس دانشکده حقوق دانشگاه هاروارد، ایرادات جدی به شکل گرایی حقوق کردند[48]. افکار این حقوقدانان نقش اساسی در شکل گیری مکتب واقع‌گرایی در حقوق آمریکا داشت.
این نویسندگان مدعی شدند که بدون رجوع به شرایط اجتماعی، نمی‌توان فهم درستی از حقوق داشت و روشنگری‌ها و یافته‌های دیگر علوم اجتماعی باید در حقوق وارد شود. در این تصور، حقوق رشته علمی خودکفا و بی نیاز به دیگر علوم نیست. قاضی باید نسبت به شرایط اجتماعی و اقتصادی مرتبط با تصمیمات حقوقی و نیز آثار اجتماعی و اقتصادی ناشی از تصمیم خود آگاه باشد و برای کسب این آگاهی به دیگر علوم اجتماعی مجهز شود[49].
هولمز، که به عنوان پدر واقع گرایی حقوق آمریکا شناخته شده و مورد توجه و احترام بسیار واقع گرایان است و نوشته‌ها و آراء او مکرراً مورد استناد ایشان قرار می‌گیرد، تاکید می‌کرد که حقوق استنتاج از اصول اخلاقی و اصول حقوقی کلی نیست بلکه آن چیزی است که دادگاهها در عمل انجام می‌دهند[50]. با تخفیف نقش منطق ارسطویی در آراء قضایی، وی معتقد بود در حکم قاضی بیش از استدلال و نتیجه گیری منطقی از اصول حقوقی، تصورات قاضی از لوازم زمان و مکان، اخلاق و سیاست حاکم بر جامعه و سیاست عمومی، و حتی پیش داوری‌هایی که او همچون مردم عادی نسبت به مسائل دارد، مؤثرند. از نظر هولمز، حقوق بیانگر منافع و مصالح حاکم بر جامعه است. وی حقوق را وسیله‌ای برای نیل به اهداف اجتماعی می‌دانست و لذا معتقد بود شناخت شرایط اجتماعی لازمه فهم حقوق است و قضات باید با جنبه‌های تاریخی، اجتماعی و اقتصادی حقوق آشنا باشند[51].
کاردوزا، دیگر حقوقدان و قاضی برجسته دیوانعالی آمریکا، بر لزوم هماهمگی قضات با حقایق اجتماعی تاکید می‌کرد و، بدون آنکه ارزش تحلیل منطقی رویه قضایی را نفی کند، معتقد بود که ملاحظات مبتنی بر سیاست اجتماعی در آراء قضایی کاملاً نمایان است[52]. کاردوزا به تفصیل نشان داد، در مواقعی که قواعد حقوقی در موضوع خاص تعارض پیدا می‌کنند، چگونه قضات با تکیه بر ملاحظات اجتماعی و سیاست عمومی تصمیم گیری می‌کنند. او این فکر را ترویج می‌کرد که علیرغم ارزش رویه قضایی، هر گاه قواعد ناشی از آنها با عدالت و رفاه اجتماعی تعارض پیدا کنند باید کنار گذاشته شوند[53]. در نظر او حقوق و آراء قضایی به شدت تحت تاثیر احساس و اعتقادات و گرایشات نسبت به نیازهای اجتماعی و سیاست عمومی است[54]. او همچون هولمز معتقد بود که "حیات حقوق نه مبتنی بر منطق، بلکه مبتنی بر تجربه بوده است".[55] البته او منکر ارزش منطق و اصول کلی حقوقی نبود، بلکه در کنار آنها توجه خاص به نقش ملاحظات اجتماعی و اقتصادی و سیاسی در حقوق و آراء دادگاهها داشت.
پاوند، دیگر متفکر برجسته، انتقادات و ملاحظات جدی نسبت به افکار شکل گرایی لانگدل و هم فکرانش مطرح کرد. از منظر او روشنگری و یافته‌های دیگر علوم اجتماعی باید در حقوق وارد شود. در نظر او حقوق مجموعه و علم جدایی از دیگر علوم اجتماعی نیست. قضات باید از شرایط اجتماعی و اقتصادی که مرتبط با حقوق است و همچنین آثار رأی خود بر جامعه آگاهی داشته و برای کسب این آگاهی باید در جهت کسب و گسترش این شناخت کوشا باشند[56]. او مدافع تحول حقوق با لحاظ واقعیت‌های اجتماعی بود. انتقاد او به شکل گرایی حقوق به این علت بود که این گرایش، حقوق را به رویه مکانیکی تبدیل می‌کرد، در حالی که حقوق پدیده اجتماعی است و به جای جدلی در میان نوشته‌ها و کتب باید به دنبال حقوق زنده و عملی بود که در پی عملی شدن عدالت و خواسته‌های جامعه و رفع نیازهای جامعه است. بر این اساس شناخت جامعه و جایگاه حقوق در روابط اجتماعی، امری غیر قابل اجتناب در حیات حقوق شمرده می‌شود[57].
پوند حقوق را به «مهندسی اجتماعی» تشبیه می‌کند که بین منافع و گرایشات مختلف اجتماعی (مشخصاً منافع خصوصی، عمومی و اجتماعی) تعادل برقرار می‌کند و در صدد حداکثر کردن بهره‌وری جامعه و حداقل کردن زایدات و اصطکاک آن است. با بکار گیری روشها و مطالعات علمی و موازنه در تعارض منافع، سیستم حقوق در خدمت عدالت و انصاف خواهد بود[58].
افکار وافع گرایی در حقوق تا دهه 1930 شکل یک جریان فکری و مکتب حقوقی نداشت و در نوشته‌های متفکرین و حقوقدانان بزرگ مذکور پراکنده بود. ولی از این دهه به صورت موج و گرایش فکری جلوه نمود و در دانشگاههای آمریکا و به خصوص ییل و کلمبیا رواج یافت. لئولین استاد دانشگاه کلمبیا در اوج گیری این مکتب نقش برجسته داشته است و می‌توان نقش او را در این باره با نقش لانگدل در مکتب شکل گرایی حقوق مقایسه کرد.
واقع گرایان در پی هماهنگی حقوق با حقایق اجتماعی و راهیابی ملاحظات دیگر علوم اجتماعی در اندیشه و تربیت حقوقی بودند[59]. طرفداران این مکتب مدام بر تفاوت میان حقوق در عالم واقع و حقوق در کتابها تاکید کردند و اعتقادی به استخراج قواعد حقوقی تنها از طریق طبقه‌بندی قواعد و اصول حقوقی و رویه قضایی نداشتند و ارزش اصول حقوقی در ایجاد قواعد حقوقی را بسیار کمتر از آنچه توسط شکل گرایان تبلیغ می‌شد، می‌دیدند[60]. بر خلاف ظاهر آراء قضایی، که در آنها راه حل موضوع از طریق استدلال منطقی و استنتاج از اصول کلی حقوقی استخراج می‌شود، آراء دادگاهها به طور وسیعی تحت تأثیر احساسات و گرایشات و پیش‌داوریهای قضات است[61]. به همین دلیل باید عوامل مؤثر در شکل گیری آراء و رویه قضایی به طور کامل مد نظر قرار گیرد و علاوه بر اصول حقوقی استنادی، داده های دعوی و عوامل سیاسی و اجتماعی و اقتصادی مورد توجه قاضی، شناسایی شود.
در نظر واقع گرایان، توجه به تحول مدام حقوق در مسیر هماهنگی با تحولات صنعتی این ادعای شکل گرایان را که حقوق امری مشخص، ثابت و تابع منطق ثابت است را رد می‌کند. در نظر ایشان در مطالعه و آموزش علم حقوق باید داده‌های واقعی و عینی فوق را مد نظر قرار داد و حقوق را با مجموعه عوامل مؤثر بر آن شناخت. ایشان این رویکرد را «علم واقعی حقوق» نامیدند[62].
دیگر آموزۀ بنیادین واقع گرایان آن است که حقوق رشته خود کفایی نیست: حقوق باید به دیگر علوم اجتماعی توجه بسیار نماید و در خدمت تحقق اهداف اجتماعی باشد. در نظر ایشان حقوق ابزاری است برای تحقق اهداف اجتماعی و این امر در تمامی مراحل شکل گیری و اعمال حقوق باید مد نظر قرار گیرد[63]. نتیجه این اعتقاد، لزوم شناخت روابط بین حقوق و جامعه و عوامل شکل دهنده حقوق و آثار اعمال حقوق و رأی قضایی در روابط اجتماعی و اقتصادی و سیاسی است که لازمه آن درک رابطه حقوق با علوم اجتماعی، از جمله جامعه شناسی، روانشناسی، علوم سیاسی و اقتصاد است.
در بیانات واقع‌گرایان به نقش متقابل علم اقتصاد و حقوق اشارات بسیاری شده است[64]. از جمله ملاحظات واقع گرایان در این ارتباط، آن است که تحولات حقوقی معمولاً تابعی از تحول در عقاید و شرایط اقتصادی بوده که تقاضای تحول حقوقی را ایجاد کرده و همچنین تحولات اقتصادی بوسیله تحولات حقوقی مدیریت شده است[65].
واقع گرایان حقوقی ادعا می‌کنند که برای پیش‌بینی رأی دادگاه نمی‌توان تنها به مقررات حقوقی تکیه کرد و برای توجیه ادعای خود حداقل سه دلیل ارائه کرده‌اند[66]: اول آنکه قواعد حقوقی معمولاً کلی و مبهم هستند و در بسیاری موارد حاوی مفاهیم مجردند، قابلیت تفسیر بسیار متفاوتی دارند و دادگاههای نمی‌توانند برخوردی مکانیکی با آنها داشته باشند[67].
دوم آنکه دادگاهها می‌توانند تفسیری موسع یا مضیع نسبت به قواعد و رویه قضایی داشته باشند و در هر مورد آن را در زمینه‌ای محدود یا وسیع قابل اجرا بدانند[68].
نهایتاً با توجه به مفاهیم مجرد و ابهام آمیز و امکان تفسیر متفاوت از رویه قضایی و قواعد حقوقی، همواره امکان توسل به قواعد حقوقی مختلف با پاسخهای متفاوت برای یافتن راه حل دعوی و مساله حقوقی وجود دارد[69].
البته واقع گرایان منکر قواعد کلی و امکان عمومیت دادن به قواعد حقوقی نیستند. ایشان تنها در نقش و نحوه استخراج و به کارگیری این مفاهیم کلی به عوامل دیگری نیز توجه داشتند. در نظر ایشان، از آنجا که اوضاع اجتماعی، داده های عینی هر دعوی، اعتقادات قاضی و تمایلات صنفی در تصمیمات قاضی تاثیرات بسیار دارد، شناخت این عوامل موجب افزایش قابلیت پیش بینی رأی دادگاه و حقوق در عالم واقع می‌شود و می‌توان قواعدی آفرید که به نحو بهتری پاسخگوی نیازهای جامعه باشد[70].
یکی از اهدافی که توسط واقع گرایان دنبال می‌شد، ایجاد قواعد حقوقی خاص و جزئی تر بود. برای مثال در مورد حقوق قراردادها، قواعد حاکم بر قرارداد بین صاحبان حرف می‌تواند با قواعدی که بر قرارداد با مصرف کننده منعقد می‌شود متفاوت باشد[71]. همچنین ایشان سعی کردند تا تحلیل عوامل سیاسی و اخلاقی و اجتماعی را جایگزین استنتاج‌های مجرد و منطقی از مقاهیم و قواعد حقوقی کنند تا بدین وسیله حقوق در هماهنگی بیشتری با این عوامل باشد.
رویکرد واقع گرایان به حقوق، رویکردی بیشتر عملی و تجربی بود. از نظر آنها حقوق امری ساختنی است و نه یافتنی. حقوق بجای تکیه بر منطق شکلی، باید بر اساس تجارب و سیاست و اخلاق بشری شکل گیرد. قواعد حقوقی پدیده‌های جهان شمول و همیشگی نیستند، بلکه ساخته بشرند که در برهه زمانی و موقعیت اجتماعی و به منظور خاصی برای نیل اهدافی ایجاد شده‌اند. حقوق و استدلال حقوقی بخشی از راهی است که انسانها برای زندگی اجتماعی خود به وجود می‌آورند[72]. واقع گرایی حقوقی باید به عنوان گرایش عملی به حقوق[73] تلقی شود.
[1] Adam Smith, Lectures on Jurisprudence: The Glasgow Edition, 1762-65 (1978); Jeremy Bentham, A Comment on the Commentaries: A Criticism of William Blackstone’s Commentaries on the Laws of England (1928); Richard A. Posner, The Economics of Justice 13-47 (1983); Keith Hylton, Calabresi and the intellectual history of Law & Economics, Boston University School of Law, Working Paper Series, Law and Economics Working Paper no. 04-04 (2004), http://www.bu.edu/law/faculty/papers; David Lieberman, Adam Smith on Justice, Rights, and Law, UC Berkeley School of Law, Public Law and Legal Theory, Working Paper No. 13 (1999), http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=207068; David Lieberman, Economy and Polity in Bentham's Science of Legislation, UC Berkeley School of Law, Public Law and Legal Theory, Working Paper No. 99-3 (1999), http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=184730
[2] Robert Cooter & Thomas Ulen, Law & Economics, 4th ed. 3-4 (2003); Thomas Ulen, Cognitive Imperfections and the Economic Analysis of law, 12 Hamline Law Rev. 388 (1989)
[3] Steven G. Medema, Wandering the Road from Pluralism to Posner: The Transformation of Law and Economics in the Twentieh Century, 204-217, in History of Political Economy, Annual Supp. To V. 30, From Interwar Pluralism to Postwar Neoclassicism (1998)
[4] من بعد بحثی از حقوق و اقتصاد به معنای قدیم و جدید و آن مطرح نیست و از آنجا که این مقاله به حقوق واقتصاد به معنای معمول و جدید آن مطرح است، از اصطلاح حقوق واقتصاد یا تحلیل اقتصادی حقوق به معنای جدید آن استفاده می‌شود.
[5] Nicholas Mercuro & Steven G. Medema, The Jurisprudential Niche of Law and Economics, 2 (as a part of book: Economics and the Law: from Posner to Postmodernism and Beyond), http://ssrn.com/abstract=889641
[6] Denis J. Brion, Norms and Values in Law and Economics, Encylopedia of Law and Economics, 0800, 1042 (1999)
[7] Thomas Ulen, The unexpected guest: Law & Economics, Law & other cognate disciplines, & the future of legal scholarship, in Symposium: Law and Economics and Legal Scholarship, Symposium Editor Horacio Spector, 79 Chicago-Kent Law Rev. 415-416 (2004)
[28] Thomas S. Ulen, A crowded house: Socioeconomics (and other) additions to the Law School and Law and Economics curricula, 41 San Diego Law Rev. 48-49 (2004)
[30] مقاله‌ای در معرفی کلی تحلیل اقتصادی حقوق قبلاً توسط آقای دکتر بادینی در مجله حقوقی دانشگاه تهران منتشر شده است همچنین بخشی از رساله دکترای وی به معرفی تحلیل اقتصادی حقوق مسئولیت مدنی اختصاص یافته است.
[33] Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence, Clarendon Press, Oxford, 10 ff. (1995); Morton Horwitz, The Transformation of American Law 1780-1940, Cambridge, Mass, Harvard Un. Press, 2 ff. (1977);
[34] Julius Stone, The Province and Function of Law. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 31 (1950); Neil Duxbury, idem, 15 ff.; Nicholas Mercuro and Steven G. Medema, The Jurisprudential Niche of Law and Economics, as chapter 1 of book “Economics and the Law: from Posner to Postmodernism and Beyond”, Legal Studies Research Paper Series Research Paper No. 03 – 20, 11 ff. (2003); Charles W. Eliot, Langdell and the law School, 33 Harvard Law Rev. 518-525 (1920); Charles R. McManis, The History of First Century American Legal Education: A Revisionist Perspective, 59 Washington Un. Law Quarter 597-659 (1981)
[36] Richard Posner, The Problems of Jurisprudence. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 15 ff. (1990); Nicholas Mercuro and Steven G. Medema, idem, 11; Neil Duxbury, idem, 11 ff.
[39] Roger Cotterrell, The Politics of Jurisprudence. London: Butterworths, 25 ff. (1989); Mercuro & Medema, idem, 12
[46] Robert Gordon, Legal Thought and Legal Practice in the Age of American Enterprise, 1870-1920, in Professions and professional ideologies in america 70; Karl Llewellyn, The common law tradition: deciding appeals, (1960), pp. 62-72; Zipporah Batshaw Wiseman, The Limits of Vision: Karl Llewellyn and the Merchant Rules, 100 HARV. Law Rev. 492-503 (1987); Joseph William Singer, Legal realism now, 76 California Law Rev. 496 (1988)
[47] Duncan Kennedy, The Structure of Blackstone's Commentaries, 28 BUFFALO L. REV. 211, 328-32 (1979); Singer, idem, p. 496
[49] Edgar Bodenheimer, Jurisprudence: The Philosophy and Method of the Law. Rev. ed. Cambridge, Mass.Harvard Un. Press, 12-21 (1974); Mercuro & Medema, idem, 14
[50] Oliver Wendell Holmes, The Common Law. Boston, Little Brown, 1 (1923); Robert Hayman, Nancy Levit & Richard Delgado. Jurisprudence, Classical and Contemporary:From Natural Law to Postmodernism. 2d ed. St. Paul, Minn. West Group, 159 (2002)
[51] Richard Posner, The Decline of Law as an Autonomous Discipline: 1962-1987, 100 Harvard Law Rev. 762 (1987); Bodenheimer, idem, p. 123
[55] “The life of the law has not been logic; it has been experience”, Holmes, The Common law, p.1; Benjamin N. Cardoza, The nature of the judicial process, 33
[57] Mercuro & Medema, idem, 14; Lloyd Hampstead & M.D.A. Freeman. Lloyd’s Introduction to Jurisprudence. London, Stevens Carswell, 564 (1985)
[58] Mercoru & Medema, idem, 16; Edward White, From Sociological Jurisprudence to Realism: Jurisprudence and the Social Change in Early Twentieth Century America, 58 Virginia Law Re. 1004-5
[60] Karl Llewellyn, The Constitution as an Institution, 34 Columbia Law Rev. 7 (1934); Edward Rubin, The New Legal Process, the Synthesis of Discourse, and the Microanalysis of Institutions.” 109 Harvard Law Rev. 1395 (1996); Mercoru & Medema, idem, 16
[64] برای نگاهی کلی به تاثیرات متقابل واقع گرایی و اقتصاد مراجعه شود به:
Samuels (1993) and Duxbury (1995, chapter 2, pp.
[66] See Andrew Altman, Legal Realism, Critical Legal Studies, and Dworkin, 15 PHIL. & PUB. AFF. 205,
208-09 (1986)
[67] ِDworkin, Id. at 208; Felix Cohen, Transcendental Nonsense and the Functional Approach, 35 COLUM. L. REV. 809, 809-21, 838-42 (1935)
